法苑 从一起互联网广告案看商业广告与商业信息的区别

　　2017年7月6日，辽宁省大连市工商局网监分局接到举报，称大连甘井子某培训学校在其自设网站上发布违法广告，要求工商部门调查处理。网监分局对举报情况立案调查。

　　经查实，当事连甘井子某培训学校系民办非企业单位，在互联网开设域名为网站，主要用于发布与学校有关的课程信息、行业新闻、学生感言等内容。执法人员调查发现，当事人网站中的《学员感言》栏目有多个学员的姓名、所学专业、工作单位以及在该学校学习的收获和给学校的建议等内容。上述内容涉嫌以受益者的名义对学校所提供的培训服务等作推荐和证明。至被检查前，当事人并未对学员发布的感言等信息进行修改、编辑、下沉或删除。

　　第一种观点认为当事人系利用受益者的名义作推荐、证明，违反了《广告法》第二十四条规定，应当按照《广告法》第五十八条规定对当事人进行处罚。

　　第二种观点认为当事人利用学员代言对产品或服务作推荐、证明，属于代言人发布广告的行为，违反《广告法》第三十八条规定，应当按照《广告法》第五十八条规定定性处罚。

　　第三种观点认为培训学校在此过程中只是充当了类似微信、微博等互联网信息服务提供者的角色，应当对当事人是否尽到互联网信息服务提供者的责任进行调查处理。

　　办案机构采纳了第四种观点，认为举报人所举报的大连甘井子某培训学校在其自设网站发布违法广告的事实不成立，对案件作出销案决定。

　　这起案件具有一定的典型意义，其关键在于判定当事人网站上的学员感言是商业广告还是商业信息。要厘清商业广告与商业信息的差别，应当具体问题具体分析，通常可以从以下几方面入手认定。

　　判断是商业广告还是商业信息，首先要从《广告法》的适用主体入手。《广告法》中明确了广告主、广告经营者、广告发布者及广告代言人等四类广告活动主体，其中广告主是广告的来源。一条广告必然要有广告主，否则就不具备广告最基本的要素，其他三类广告活动主体都围绕广告主开展活动，受其直接或者间接委托，为其提供服务。《广告法》中对广告发布者的定义是“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”，特别强调了广告发布者与广告主的关系。因此，判断是商业广告还是商业信息，首先要看发布者与广告主之间的关系，即双方有没有委托代理或者间接委托代理。在本案中，执法人员调查发现虽然网站为当事人所搭建，但学员可以在网站上自行注册登录，自行发布感言等信息。执法人员通过对发布感言的学员进行走访调查，也证实学员感言等内容为学员自行发布，并未受培训机构委托发布。这种情况下，信息发布者与广告主没有任何关联，虽然这些信息客观上可能会起到推荐、证明的作用，但并不属于《广告法》规制范围。

　　不管是广告还是商业信息，其发布都是由一定的目的或动机支配的。《广告法》第二条规定：“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”从中可以得出这样的结论，作为广告，其目的或动机应当是商品经营者或者服务提供者为了介绍自己所推销的商品或者服务。在本案中，受调查的学员表示，发布感言源于培训学校让自己掌握了熟练的技能，有了稳定的工作，目的是表达对培训学校的感激之情，这样的发布动机并不是为了介绍培训学校的服务。从学员感言内容看，主要包括学员姓名、所学专业、工作单位以及学习的收获和给学校的建议等，也没有显著的推荐或者证明的倾向。类似这种不以介绍自己所推销的商品或者服务为目的的商业信息，一般不宜定性为广告。

　　在调查发布主体、发布动机的基础上，还应对广告或商业信息的发布状况进行深入考察。发布状况一般是指信息发布过程或发布时的表现形式，即有没有经过编辑、重新排列、突出显示等，是否为取得传播效果而对商业信息进行加工。如果通过编辑，将有利的信息优先排序，将不利的信息下沉甚至删除，此时就存在涉嫌违法问题。排序方法也应基于一个规则，例如上传时间、跟帖更新时间等，这个规则也可以作为界定是不是广告的标准。淘宝、京东商城等购物网站的评论一般不作为广告认定，也是基于其未经编辑这个前提。如果经过编辑处理，选出对自己有利的内容发布，应该可以认定为广告内容。具体到本案中，某培训学校对于学员感言等信息有没有进行编辑、排序等处理，是认定是否发布广告的一个关键。调查显示，某培训学校并未对学员感言内容进行编辑、修改、下沉甚至删除，学员感言的发布顺序也是按照发布时间自然排序的。

　　从载体形式来看，广告一般可分为传统媒体广告和互联网广告。传统媒体广告即以报纸、书刊、广播、电视、户外设施等为介质发布的广告，互联网广告是以网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介发布的广告。传统媒体发布广告或者商业信息一般门槛较高，发布成本较高。传统媒体上广告和商业信息的界限相对比较清晰，往往只需查看画面、调取发布合同及费用等情况，就可以比较直观地区分广告与商业信息。在互联网环境下，由于近年来自媒体层出不穷，人人都可以充当信息发布者，广告和商业信息之间的界限就变得模糊。《互联网广告管理暂行办法》对广告发布者在《广告法》的基础上进一步细化，突出强调了“能够核对广告内容、决定广告发布”这个特征，并在此基础上明确程序化购买等特殊互联网广告形式下各方的权利和义务，因此，在互联网环境下辨别是广告还是商业信息时，也要结合核对权以及决定发布权进行考察。在本案中，培训学校的学员有独立账号，可以自由发布各类信息，培训学校在此过程中只是充当了类似微信、微博等互联网信息服务提供者的角色。

　　在互联网环境中，广告和商业信息在一定的条件下可以相互转化。这种特性要求执法人员必须克服思维定势，在充分搜集证据的基础上再作出判断。这也是《互联网广告管理暂行办法》立法的真正目的所在：既要规范互联网广告活动，保护消费者合法权益，又要维护公平竞争的市场秩序，促进互联网广告业健康发展。