期刊《法商研究》2018年第4期

　　《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的

　　《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

　　中国民法典能否在《法国民法典》《德国民法典》之后踵事增华、再创高峰，取决于它能否在深刻反思近代民法现代性危机的基础之上，积极回应当下国人公共精神普遍性缺失的现实景象，并肩负起重塑国民性格、培育国民公共精神的历史使命。民法典不仅是市民社会的基本法，也是公民社会的基本法。在公共精神层面重塑国民性是作为公民社会基本法的民法典职责之所在，也是民法典获得权威性的民心基础之所在。中国民法典应当在近代民法典的基础之上，于价值和规范两个层面，实现个人主义与团体主义并重、意思表示与程序并重，进而借助秩序化的团体公共生活和程序化的私权行动规则，潜移默化地影响国民性格，润物无声地塑造国民之公共精神。

　　互联网与金融的深度融合给监管机构以及传统的金融监管体制带来了前所未有的考验。传统“许可准入式”监管强调较高的准入门槛，不利于互联网金融资源的有效配置，缺乏互动性与沟通性；同样地，传统“信息披露式”监管通过强制被监管者披露信息进而解决信息偏在问题，但成本高，极易诱发逆向选择和道德风险。对持续创新中的互联网金融施以监管，可引入激励相容的理念，通过建立行政指导制度、正负向激励机制以及签订合规协议，激发互联网金融从业机构的自主性和自觉性，使其在自愿选择有利于自身经济利益最大化的行为时，悄然促进金融监管所追求的社会公共利益目标的实现。

　　我国刑法分则中的择一罪过立法主要包括基本犯罪过形式不明的立法、结果加重犯的罪过形式立法和选择性罪过形式立法。刑法学理论长期以来坚持的“单一罪过说”和近年来提出的“复合罪过说”都无法合理地解释择一罪过立法，应当针对择一罪过立法确立“择一罪过说”，并通过建立“规范—事实”论的罪过形式判断基准来展开。择一罪过立法虽然有利于惩罚犯罪，但是给责任主义带来较大的冲击，致使严格区分故意与过失在量刑上失去意义，具有明显的不妥当性。应当在责任主义的指导下，明确区分择一罪过立法中包含的故意犯和过失犯。

　　对重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子在判处死缓的同时根据其犯罪情况等决定的“终身监禁，不得减刑、假释”能否落到实处，取决于死缓二年期满后能否“依法减为无期徒刑”。这意味着，不能脱离1997年《中华人民共和国刑法》第50条第1款的规定来理解“依法减为无期徒刑”。对被判处终身监禁型死缓的罪犯而言，基于其在死缓期间确有重大立功表现，在二年期满以后，应当依法减为25年有期徒刑。这与终身监禁型死缓的结局取决于犯罪分子在死缓期间不同表现的立法本意相契合，有助于限制终身监禁的实际执行，尽量减少终身监禁制度的弊端。为适当拉开终身监禁型死缓与普通死缓、限制减刑型死缓在刑罚力度上的差距，可以考虑将被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为25年有期徒刑后最低实际执行的期限设定为不能少于23年有期徒刑。对终身监禁制度的限制适用不应以曲解法律、背离该制度的设定初衷乃至违背罪刑法定原则为代价。终身监禁的执行不受终身监禁执行期间犯罪分子有重大立功表现的影响，对正在执行终身监禁的犯罪分子也不存在适用暂予监外执行的可能性。

　　摘要我国民法典应当在物权编所有权一章设专节规定添附制度，在添附制度的适用条件和对第三人的效力问题上采强行法规范模式，在添附物的归属和偿金请求权问题上采任意法规范模式。添附制度的调整范围应涵盖人的行为和基于自然力作用而发生的情形。在规定不同所有人的动产之间、动产与不动产之间添附规则的同时，应当规定不动产之间的添附规则，同时对同一所有人的不同财产能否添附持否定态度。在添附效力问题上，附合物、混合物与加工物归属的判断标准并不相同；行为人的善意与否，对添附的构成没有影响，但对确定添附物的归属和丧失原物所有权一方求偿请求权的行使具有重要意义。

　　摘要在司法实践中，电子证据面临来自真实性方面的巨大挑战。法律界长期存在“易失真论”与“极可靠论”的争执。案例统计分析和座谈调研发现，传统观念分歧的背后隐藏着重大的偏见与偏差，亟待正本清源。基于法律与技术的交叉研究表明，认识电子证据的真实性应当从原件、具象、整体和空间的理性立场出发，遵循系统性原理、电子痕迹理论与虚拟场理论。同传统证据相比，电子证据具有更良好的真实性保障。这构成电子证据的理性真实观。树立这一新观念，有助于推动配套制度的创新。我国应当构建关于电子证据真实性的具有可操作性的判断标准，改造“谁主张，谁举证”的证明规则；在鉴定制度方面，应当开发超越纯技术领域的溯源性鉴定等新型鉴定方法。

　　摘要在案件事实认定过程中，基于个人经验和知识结构等各种前见的差异，法官可能作出不同的认定。受先入为主、司法理念混乱等因素的影响，法官在事实认定过程中可能会被不合理的前见遮蔽视阈，产生前见偏差。要减少前见偏差，需要法官自身予以反思以及外部制度的督促约束。法官在反省修正自我的前见偏差时，首先要把事实认定中潜在的逻辑推理过程呈现出来，然后要对推论前提和推论过程进行反省。在外部制度的设置上，可以通过设置案件事实论证制度和法官事实裁量权制度来防范和控制法官前见偏差的产生。

　　摘要新兴权利不断涌现引发权利泛化现象，由此带来一些负面效应，如权利主体范围的非理性扩大、权利内容的过分扩张、权利应有的可行性和与权利相对应的义务责任被忽略、不同权利话语之间产生冲突等。权利泛化及其带来的弊端引发对权利内在伦理的追问。权利观念形成的历史及法律对权利加以承认和保障的实践表明，权利具有若干内在伦理，即权利必须为人服务、应对主体具有善的价值、对社会公共利益有益或无害、应获得社会共识并具有可行性。将权利的内在伦理应用于立法、执法和司法实践，可以在一定程度上减少和防范新兴权利带来的权利泛化现象。

　　摘要死刑是否具有威慑力是死刑存废争论中的核心议题。对死刑威慑力的实证研究存在反向因果和遗漏变量两个难题，因此需要引入“准实验设计”方法。2007年最高人民法院收回死刑复核权导致我国的死刑实际执行数量明显减少。通过比较死刑复核权收回前后的犯罪率数据，运用时间序列和面板数据回归的方法可以发现，死刑政策的限缩并未导致犯罪率上升，因此有效地质疑了死刑具有威慑力的观点。在犯罪学理论上，对理性犯罪人假说的质疑，犯罪人的主观刑罚感知与客观刑罚执行状态的鸿沟，死刑相对于最严厉自由刑有限的边际效用，刑罚威慑力产生的立体维度以及死刑所具有的“残忍化效应”都有效解释了死刑威慑力难以存在的原因。保留死刑可以有效控制犯罪的迷信应当破除。

　　摘要由于我国行政诉讼法未区分必要参加与非必要参加第三人，导致第三人利害关系认定标准的宽泛性与遗漏当事人发回重审的规定之间存在紧张关系。在司法实践中，法院认定被遗漏第三人时标准不一甚至自相矛盾，且存在过于宽泛地将第三人认定为必须参加诉讼的当事人的问题，造成程序空转。我国有必要引入必要参加诉讼第三人制度，以第三人法律上利益是否被法院一并确定作为主要认定标准，并明确规定只有一审法院遗漏必要参加诉讼第三人时二审法院才可以将案件发回重审，且允许有例外。必要参加诉讼第三人有权在原被告诉讼请求之外提出自己的诉讼请求，并有权申请再审；普通参加诉讼第三人则无此权利。

　　摘要随着我国市场经济的不断发展，在特定历史背景下颁行的1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》经过24年的实施，已不适应新的市场竞争状况，因此迎来了首次修订。本次修法有得：与《中华人民共和国反垄断法》进行了完全的切割，实现了体例上的独立性；细化了对不正当竞争行为的规定，适用性得以增强；完善了法律责任，明确了多种责任并存时的民事责任优先原则。但亦有失：在修法的幅度上仅可称为“小修小补”，与经济发展状况对《中华人民共和国反不正当竞争法》的实际需求仍有距离；竞争基本法地位未得到充分彰显，部分具体行业竞争规则的增加冲淡了其竞争基本法的色彩。除此之外，具体条文的修改也需要进行理性分析，以有助于条文的正确适用。

　　摘要在行政争议调解中，调解程序的保密性特质与行政活动的公开性要求之间存在紧张关系。实践中，行政机关、法院等部门普遍拒绝对行政争议调解过程信息进行保密，这一做阻碍当事人在调解过程中的坦率沟通，损害调解人的中立地位，并影响复议机关和法院对案件的公正裁决，应予纠正。行政争议调解过程信息的保密性规则包含两个层次：一是要将该信息作为法定的豁免公开信息，禁止任何调解参与主体披露该信息；二是当信息被非法披露后，禁止在后续的法律程序中将其作为证据加以采信。我国现行立法并未确立行政争议调解过程信息的保密性规则，且此种缺陷无法通过法律解释得到完全弥补。未来制定相关立法时应规定保密条款，将其作为信息公开和卷宗阅览的例外规则。至于公众对行政争议调解活动透明性的需求，可通过公开调解协议的方式予以回应。

　　摘要2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修改后，当事人陈述被列为首位证据，2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第110条明确了当事人陈述的获取方式、具结规则、不予陈述的后果等，初步建构了当事人陈述制度。然而，现有规定对当事人陈述在“补充性”界定上的模糊、启动询问方式上的局限、受询问能力设置上的缺失、不予陈述后果上的偏颇等，均使得该项解释有进一步完善的空间。当事人陈述的实践现状同样值得关注，尤其是对现有规则的突破和创新，凸显了当事人陈述之规则设置的局限性与司法需求的迫切性之间的矛盾。应当借助立法和司法解释的完善，结合实践运行现状及域外立法经验，扩大当事人陈述的适用范围，科学设计其适用程序。

　　摘要公司资本制度改革突出了股东以借贷替代出资的风险，其中财务披露与债务契约的债权人保护机制亦存在局限。在此背景下，最高人民法院的典型案例“沙港案”将出资不实股东债权劣后于外部债权受偿。“沙港案”在漏洞识别、比较法方法以及社会效果方面值得商榷。漏洞识别应奉行同等对待原则，将先前出资不实作为劣后受偿的正当理由会制造补偿性的出资不实责任体系内部的矛盾。比较法应遵循功能主义的方要求，出资不实股东债权不应适用补偿损害、矫正优势的衡平居次原则。社会效果须在成本收益分析的框架下展开，不应以抑制股东借贷为代价盲目扩张劣后受偿的范围。出资不实与资本显著不足存在本质区别，后者是股东债权劣后受偿的重要依据，对其进行判断的根据应是认缴资本与公司经营是否匹配而非是否瑕疵出资。

　　摘要随着我国对外交流的日益频繁深入，我国公民在国外因违法犯罪而产生的领事保护与协助需求也变得日益迫切。领事探视是领事保护与协助的重要内容之一，早在1963年《维也纳领事关系公约》中就确立了领事探视法律制度。领事探视过程中的权利与义务涉及国家层面与国内法层面两个层面。在国内法层面，我国正在制订的《领事保护与协助工作条例》应当将领事探视作为一项重要制度纳入其中，并就领事探视法律制度的构建模式、领事探视的法律属性、对象范围、开始时间、探视频率、具体行为和例外情况进行规定。

　　摘要国际投资中国家契约与投资协定的并存客观上为平行程序的发生提供了可能，但只有存在相应的具体条款时才能将可能的平行程序触发为现实。保护伞条款、最惠国待遇条款，以及作为卡尔沃主义程序化表达的穷尽当地救济条款是三类主要的触发条款。投资者可能利用这三类条款分别基于投资协定和国家契约就相同的投资争端同时或相继启动两次救济程序。实证分析每一类条款的触发原理，把握其触发路径，为逆向解决国际投资争端平行程序提供了方向。

　　摘要我国法院针对软件干扰纠纷发展出4种裁判模式：“传统侵权法益模式”“非公益必要不干扰模式”“禁止消费者混淆误认模式”和“禁止不当利用竞争者劳动成果模式”。这4种模式均建立在社会静态竞争理念的基础上。鉴于现代竞争和创新理念、反不正当竞争法的现代发展以及一般条款正当性评判标准的转变，应当建立“综合评估”裁判模式，综合判定软件干扰行为的促进或阻碍竞争效果。