获取新能源项目的八种商业模式及法律风险分析（二）

　　2022年4月29日，国家能源局召开二季度网上新闻发布会提到，2022年一季度，全国光伏新增装机1321万千瓦，其中，光伏电站434万千瓦、分布式光伏887万千瓦。到2022年3月底，光伏发电累计装机3.18亿千瓦。同时，光伏发电841亿千瓦时，同比增长22.2%。可见，2022年可再生能源发展开局良好，能源生产能力稳步提升。我们在上期提到，在平价时代，央企、国企肩负社会责任，成为消化存量项目与开发新增项目的主力，千里之行，始于足下，如何在火爆的新能源交易市场上挖掘到优质项目是首要之举，本文以光伏项目为例，结合我们多年从事新能源项目新建与投资并购的实操经验，寻找到了八种可能获得新能源项目的商业模式。

　　上期我们介绍了前三种获取新能源项目的商业模式，即自建渠道获取项目、委托渠道方获得资源自建项目、与渠道方成立合资公司建设项目，大家可点击文章首页链接阅读，这期我们将继续探讨后五种模式：

　　新能源项目的建成分为三个阶段：一是前期准备阶段，主要是获取核准或备案文件之前的准备工作，包括同意开展前期工作的批复、地质勘查报告、环境影响评价报告等，又称“前期成果”，获取核准或备案和前期审批文件；二是项目建设阶段；三是项目并网投产阶段。该种模式则处于第一阶段（详见图1）。

　　该种模式下，原开发主体通常已经完成前期工作，包括取得同意开展前期工作的批复文件¹、地质勘查报告、环境影响评价报告等工作，但未获得项目的正式核准或备案文件。原开发主体通常囿于资金周转问题等困境，已无法再继续建设项目，因此，双方在政府认可的情况下签订权益受让合同，原开发主体将第三方合同权利义务概括转让给投资方，即前期成果的业主方变更为投资方的项目公司名下，基于此，最终投资方以项下项目公司名义获取后续的核准备案文件和环境影响评价等审批文件。

　　投资方受让原开发主体的前期成果合同的前置条件是以政府认可为要件，目的是获得项目正式立项文件。鉴于该种模式受让权益的特殊性，投资者可能会依赖“政府”见证，忽视合同效力、限制性条款而使得受让行为产生法律瑕疵。例如，投资者可能会基于未附签章的会议纪要、往来函件，以口头承诺的方式受让合同权益，但地质勘查报告、环境影响评价报告均须为要式合同，若未签署正式书面合同，不具有法律约束力。其次，投资者可能会忽略原合同中的限制转让条款，若未经第三方同意，原开发主体直接转让合同权益给投资者也会增加可转让性风险。²

　　对于投资者而言，合同权益的实现并非现实利益，而更多的是基于双方的信任关系所产生的一种期待利益的自觉履行³，因此在权益合同转让的签署阶段，投资者须全面核查第三方的资质信息、履约能力和信用评级，尤其是编制环境影响评价报告的单位必须具备相应资质，否则可能影响后续行政部门审批进度。其次，投资者须规范合同签约过程，须采用书面形式承继合同权利义务。最后，投资者须谨慎审查合同条款，确认合同可转让性后，一旦发生争议，可根据合同内容进行客观衡量责任归属问题。

　　该种模式在实践中比较常见，原开发主体通常已经取得项目正式的核准备案文件和环境影响评价等报告（详见图2）。因原开发主体现金流中断等融资障碍，政府为招商引资振兴当地产业，组织双方进行磋商，决定重新核准或备案项目业主，将项目业主变更为投资方，原开发主体退出。

　　以政府为交易传输纽带，就投资方受让已被核准或备案的新能源项目，我们在实践中有这样的案例：投资方A与渠道方B通过与政府三方会谈，达成会议纪要，约定将项目核准文件变更至A名下，后渠道方B起诉法院要求投资方A执行会议纪要，投资方A以会议纪要效力、转让标的性质为由进行抗辩。以上述案例，我们提示投资方需要关注下述两点法律风险。

　　为促进地方经济总量增长，政府通常会出面主导原开发主体与投资方共同召开会议，并达成会议纪要，渠道方认为会议纪要的本质是合同，且为政府在场的三方合同，但我们应当明确的是：会议纪要不等同于合同，不具备法律效力。合同成立的两大要素是要约和承诺，由于会议纪要为政府单方行为，并无渠道方与投资方的签章，因此不具备承诺要件，不能视为双方达成合意。退一步讲，政府会议纪要是行政主体内部行为，也不具备可诉性⁴。故渠道方单以会议纪要要求对方履约的行为缺乏事实与法律依据，我们提示投资方在该模式下，切忌过度“依赖”政府行为，虽然由政府中间搭桥主导双方进行磋商，但从法律层面上讲，合法有效的合同才能产生法律约束力，保障投资方的合法权益。

　　实践中，关于新能源项目转让对象存在几种说法：项目开发权、项目前期成果、项目开发权+项目前期成果、项目机会权益。其中，项目开发权指的是项目的核准或备案文件，实质是行政许可，不可转让；项目前期成果指的是已经完成的各项评估报告和测算指标数据，实质为合同权益，可以转让；最后，项目机会权益又称优先权转让，指的是一方放弃竞标，对方给予一定公允补偿的方式。就该模式而言，项目前期成果是依附于项目开发权的表现载体，项目开发权是前期成果的内在权益，二者是形式与实质的对应关系，原则上不可分割。我们提示投资方，在实践中，若双方因此产生诉讼争议，主张诉求时须明确新能源项目的转让对象实质是项目整体转让，即“项目开发权+项目前期成果”。

　　该种模式在实践中比较常见，渠道方在项目建设期不投入或投入较少资金，而是选择投资方作为EPC总承包方垫资建设项目，同时渠道方将项目公司的股权质押给投资方，并设置其他相关担保措施如资产抵押、电费收益权质押，待项目并网投产后，投资方通过司法拍卖途径受让项目公司的股权（详见图3）。

　　第一，项目收购成本高。由于获取项目的节点在并网投产且要通司法拍卖程序，因此该种模式的周期长、费用高，即通过诉讼收购项目耗时较长，评估拍卖费用较高。

　　第二，EPC总承包的选定需要履行招标程序，指定投资方为EPC方存在因违反招标投标法而导致行政处罚或合同无效的风险。

　　第三，以司法拍卖程序受让股权存在不确定性。司法拍卖基本通过公开竞价的方式开展，“价高者得”是基本特征，各项程序设计的根本目的也在于最大限度发挥司法拍卖的经济价值，投资者也并非项目公司股东，无优先购买权等权利，因此受让标的股权就存在极大的不确定性。

　　第四，若项目无法满足投资方收购要求，可能难以寻求其他受让方，而投资方作为EPC总承包方垫资建设，存在垫资款无法收回的风险。

　　因此，该种商业模式下，投资方利益的实现存在多种障碍，但若采用该种模式，投资方需要完善担保措施的登记手续，才能保障债权顺利实现。

　　该种模式与上述EPC垫资处置股权模式有共通性，即最终都是通过司法拍卖的途径受让资源方持有的股权，但区别在于：该种模式中，受让方起初并无收购项目之意，由于受让方对原开发主体享有债权，原开发方又不履行债务时，受让方最终通过强制执行程序受让项目公司以实现债权价值。具体内容此处不再展开。

　　该种模式为投资方收购存量项目的传统收购方式。一般在项目并网投产后，投资方与原开发主体接触、洽谈收购事宜，再由投资方聘请的三方审计、评估、法律机构对项目及公司情况进行调查，最后拟定收购方案，完成股权交割和管理权交割事项。

　　值得关注的是，随着国资委相关考核办法的收紧以及央企对于新能源投资市场的愈发了解，在其新能源项目合作开发及并购方面，央企的推进力度有收紧趋势，主要体现在项目合规性，包括土地性质以及老项目的补贴申报手续等方面，如土地合规已经成为央企、国企上会立项的一个基本条件⁵。在项目合规这一层面的把关力度愈加严格同时，央企对于光伏项目的收益率仍保持较高要求，除规模外更强调经济性，央企的新能源投资正进入更加理性与规范的状态。

　　在该过程中可能存在的风险有：第一，政策合规风险。若在新能源收购过程中，投资方因国家、地方政策不了解，收购前调查不力等因素导致遗漏项目问题，必然增加收购风险，进而可能造成国有资产的流失。第二，财务风险。若投资方因金融市场融资条件变化等因素，或对自身财务状况认识不足导致新能源项目的资金链断裂，可能会危及原企业的总体发展。第三，市场风险。新能源项目发电收益与当地电力市场供需、消纳情况息息相关，该些因素可能亦会影响项目的预期盈利。第四，运营风险。新能源项目生产设备、风光资源、运维成本等因素影响项目的预期盈利状况。

　　碳达峰碳中和的实现是一个阶段性的历史时刻，实现碳达峰碳中和目标要坚定不移，但不可能毕其功于一役，要坚持立足国情，稳中求进，逐步实现⁶。作为央企、国企，首先应立足于国家能源战略规划目标，并结合企业自身发展，确定新能源收购业务的定位和方向，确保外部环境与内部环境契合稳进，部署总体战略方案，具体可分为：

　　第一，优选目标。收购方在锁定新能源项目时，应全方位考虑项目出让方、建设方的影响力与信赖值，同时完善收购预期模式，确保项目质量优乘。

　　第二，专业机构辅佐。为保障收购效益、梳理项目风险点、挖掘项目潜在风险，收购方须委托审计财务机构、律师事务所、资产评估事务所从不同角度切入调查，进而汇总项目的总体风险，论证收购方案的科学性和合理性，提高国有企业综合经济效益和核心竞争力。

　　第三，设计收购方案。在满足上述条件后，我们尤其提示收购方须根据法律、财务、评估、技术尽调出具的报告及意见设计风险防范交易条款，并重点关注双方权责划分界限、股权转让价款、付款节点与比例、资金安排与进度、过渡期安排、消缺事项质保金等重点事项。在此，本所也将就光伏项目投资实务内容出版书籍，欢迎大家持续关注。

　　由于新能源项目投资并购一直处于风口之中，供不应求的态势使得新能源市场呈现为“卖方市场”，作为投资方，我们在思考如何快速抢占市场的同时，更要注重如何防范法律风险，才不至进退维谷。在两期文章八大新能源项目获取模式中，有直接或变通操作，且每个模式都存在个性化设计，具体须根据收购项目特质而定，在本系列文章中，我们以光伏项目开发时间线为主轴，对不同获取方式展开研究并提出建议，希望能为广大投资者识别新能源项目收购风险起到抛砖引玉的效果，助力有效落实能源转型国策！

　　1.俗称“小路条”，存在于2014年之前的光伏项目核准制管理阶段。2013年8月29日，国家能源局出台《关于印发光伏电站项目管理暂行办法的通知》（2014年开始实施），明确光伏电站项目按备案制管理。

　　2.史：《合同债权转让中的法律风险》，载《安徽职业学院学报》2019年18卷第5期，第19-22页。

　　3.唐加丽：《企业合同债权转让中的法律风险与防范》，载《企业改革与管理》2020年第21期，第25页。

　　4.黄培光：《政府会议纪要的法律性质研究》，载《天津行政学院学报》2013年第15卷第2期，第85页。