不可抗力条款靠得住吗？

　　据英国金融时报等媒体报道，近日国内某大型央企旗下的LNG(液化天然气)进口企业对其境外卖家发出了不可抗力告知书，大意是：受新冠肺炎疫情影响，收货港关键人员自我隔离无法在岗，超出该公司正常履约能力，且暂时无法预估该不可抗力影响时长。

　　除LNG进口企业外，国内其他大宗商品进口企业目前也不同程度地面对相似问题，若处置失当，有可能导致后续的国际贸易纠纷及重大经济损失。

　　在国际大宗商品买卖合同中，多列有不可抗力条款。理论上，合同中的不可抗力条款对买卖双方都起到保护作用，但根据笔者的经验，这些不可抗力条款对买卖双方的保护力度是有区别的。具体而言，主流贸易合同中的不可抗力条款多侧重保护卖方，主要针对其在交货环节可能遭遇的各种不测，而针对买方承担的付款和收货等合同义务则保护有限。中国作为全球主要的大宗商品进口国，中国企业主要扮演买方的角色，面对疫情的直接影响以及后续引发的不利行情，中国进口商试图借助不可抗力实现自我保护，其成功把握或不大。

　　免责难度大

　　在国际大宗商品贸易中，最常用的贸易术语分别是C&F(成本加运费价)和CIF(到岸价)，也有部分使用FOB(离岸价)术语。在这三种术语项下的交易中，国外卖家的核心义务是将合同项下货物在约定的时间地点装上停泊在装船港的远洋货轮，当货物越过船舷并被置于船上后，卖方即完成其交货义务。

　　在C&F、CIF和FOB进口交易中，卖方交货的意思在多数情况下等同于将货物装船。在国外卖方履行其交货义务后，国内买方就要对应履行其付款和收货义务。随之而来的问题是，当前的新冠肺炎疫情是否已对国内买方履行这两项核心义务产生了实质性阻碍？如果答案是肯定的，那么是否足以让国内买家有权援引不可抗力以求免除其履约责任？

　　笔者认为，总体而言，目前的新冠肺炎疫情尚未对国内的大宗商品买家履行其付款和收货义务产生实质性阻碍。首先，进口大宗商品的货款收付主要通过银行结算系统，目前尚没有证据表明新冠肺炎疫情已导致银行国际业务瘫痪并使得国内进口商无法对外付款。其次，也没有证据表明国内主要外贸港口的卸船作业和进口清关、检验检疫等工作因新冠肺炎疫情的暴发而全面停摆，并导致进口商无法收货。

　　应特别强调，即便新冠肺炎疫情最终导致国内的外贸港口全面瘫痪，装卸作业完全停止，国内进口商依然很难借助不可抗力以求免责。原因是，虽然双方当事人在签约时无法预见新冠肺炎疫情的发生，这也是当事人不能避免的，但面对疫情，买卖双方可以采取适当措施，在疫情发生后控制其不利影响。具体而言，中国的进口商可以采取包括但不限于转卖第三方、转运第三地、卖方回购或由卖方代为持仓(但由买方支付费用)等方式来降低疫情带来的不利影响。

　　止损须及时

　　受新冠肺炎疫情影响，很多大宗商品的国内需求一时萎缩。鉴于中国作为很多品种大宗商品的全球最大进口方，中国市场的需求萎缩通常会导致大宗商品国际价格不同程度地下跌。这意味着，假设发生了中国港口因新冠肺炎疫情而完全停摆这种极端事件，中国买方不得不采取转卖、转运、卖方回购、卖方持仓等处置手段，中国买方都将面对不同程度的经济损失，但这些经济损失与不可抗力都不存在必然联系，不可抗力不能帮助中国买家来避免或减少这些损失。

　　国际贸易界的主流观点一向认为，在卖方将货物装船后，后续的商业风险，特别是发生在目的港并影响买方正常收货的各类商业风险，概由买方承担。为应对新冠肺炎疫情而产生的经济损失属于正常商业风险，因其发生在货物装船之后，故应由买方承担。

　　基于上述分析，不难看出，国内某LNG进口企业对国外卖家出具的不可抗力告知书，从报道的文件内容看，被外商接受的可能性基本不存在。此类不可抗力告知书及其相应的不可抗力证明即便由中国贸促会等独立第三方出具，其结果也很可能大同小异。在日后可能涉及的国际贸易仲裁中，此类不可抗力文件被仲裁庭认定有效的可能性令人怀疑。

　　需要强调的是，该LNG进口企业对外出具的不可抗力告知书很可能被国外卖家视为该企业拒绝履约的标志，从而被外商视为预期违约而加以接受，进而终止合同并提出违约索赔。外商也可能基于行情将继续下跌而中国进口商最终必不能履约的基本判断，选择暂时不接受中国企业的预期违约，并继续保持谈判接触，甚至作出让步，同意给予一定期限的交货展期。但在行情持续下跌的背景下，交货期越拖越长的后果是：万一中国买家最终表示无法收货而发生违约，必将面对更大金额的差价索赔，这样损失就更大了。

　　笔者建议，面对新冠肺炎疫情导致国内需求萎缩、价格下跌，进口越多则损失越大的不利局面，国内进口商尽量不要对不可抗力抱有不切实际的期待。国内买家除采取转卖、转运、卖方回购、境外持仓等处理方法，部分有实力的买家也可利用其市场影响力与国外卖方重新谈判合同，争取卖方适当降价，或按双方都能接受的价格由卖方回购，以减少损失。

　　最后强调，如果国内进口商的基本判断是，其所经营的大宗商品的国际市场价格将进入一个较长的下跌通道，那么，就要对已经在途和尚未装船的进口货物当机立断作出处理，避免损失不断放大。须知在行情下跌的背景下，如果进口商最终发生违约，则越拖损失越大。如果为此产生国际贸易纠纷，巨额的法律费用也将随之而至。进口企业应知，在国际贸易中，违约通常无关商业道德，但违约方应承担违约责任。基于不利的市场判断，合同一方选择主动违约不过是常规的交易技术，在中长期行情下跌的初始阶段，进口商下决心越早，其可能承担的违约责任也就越小。

　　笔者呼吁，国内大宗商品进口企业应审时度势，当机立断，不要在不可抗力问题上浪费过多时间！

　　(作者系中国国际商会商法与惯例委员会委员，GAFTA、FOSFA等国际大宗商品贸易协会仲裁员)