外商投资产业指导目录(外商投资产业指导目录2011年修订)

在以红筹方式于境外上市的重组方案下，对于不存在外商投资限制或禁止的行业，可以通过两步走（Slow Walk)方式将境内运营主体经两次股权收购并入境外拟上市公司。该等重组方案主要受限于2006年商务部等六部门颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（[2006]10号令，以下简称为10号令）及相关配套规定。

两步走主要思路为，第一步通过境外第三方进行少量增资或股权转让，将境内运营主体变更为中外合资企业；第二步进行剩余股权收购，境内运营主体股权全部由境外拟上市公司间接持有，将境内运营主体变更为外商投资企业。

相关法规沿革要点及近期监管政策解读概述如下：

一、初始监管架构

（一）三资法

1979年，《中华人民共和国中外合资经营企业法》颁布并生效，此为改革开放后外商投资领域制定的第一部法律；1986年、1988年，《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法》陆续颁布并生效。

上述三部法律，即三资法，初步建立了中国外商投资法律体系。外资企业的设立、分立、合并或其他重要事项变更，于商务主管部门取得批准或进行备案后，再于工商行政管理机关办理变更登记手续。

（二）外商投资产业指导目录

1995年6月，原国家计委、经贸委及外经贸部联合颁布《指导外商投资方向暂行规定》及第一版《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）。自第一版《指导目录》发布至2017年1，期间共计发布了七份修订版本。

根据该等规定，《指导目录》是指导审批外商投资项目的依据，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中《指导目录》未列出的为允许类；根据类别不同适用不同层级相应的审批、备案程序，此外企业相关经营范围、经营期限、优惠待遇也因而不同。

（三）10号令及相关规定

在前述规定基础上，2006年8月，商务部等六部门发布10号令2，其中：

第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

第五十二条规定：外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。

2008年12月，商务部发布《外商投资准入管理指引手册》（商资服字[2008]530号），其中五、关于并购的审批说明之（一）并购适用对象进一步明确，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。

结合当时有效的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》([1997]外经贸法发第267号，以下简称267号文），一般认为第二步股权收购时，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，向原审批机关申请批准即可，无需报商务部。

二、2016年三资法修改后的监管架构

2016年9月三资法修改后，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。

2016年10月，商务部颁布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，明确外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，通过外商投资综合管理信息系统进行备案。即外商投资企业成立方式为非外商投资企业转化为外商投资企业（并购设立）时，系统填报涉及出资股权评估情况，其中特别注明如并购支付对价低于评估值90%，需作出说明。

2017年版《指导目录》后，我国外资准入采用准入前国民待遇+负面清单管理制度，但相关政策文件仍以《外商投资产业指导目录》形式出台，并未单独出台准入特别管理措施。

2018年6月，国家发改委、商务部首次单独颁布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《负面清单》）。2018版、2019版《负面清单》中均规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理。

因此，此时期理解商务主管部门仍就关联并购相关事项进行监管，监管方式由前置审批转为备案时进行审查。

三、2020年新《外商投资法》生效后的监管架构

（一）新《外商投资法》及《外商投资法信息报告办法》

需求曲线表示在每一价格下所需求的商品数量。

如上文所述，10号令中关联并购相关规定及其实施系基于三资法下审批或备案制度。

当一个人感觉到自己成功的目的达到了以后，那么他的进步就停止了。

2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（本文中简称为新《外商投资法》）实施，明确外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理；建立外商投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。此外，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查；国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。三资法同日被新《外商投资法》废止，267号文也于2019年12月28日被废止。

同日，商务部、国家市场监督管理总局颁布的《外商投资法信息报告办法》生效，其中第九条规定：外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。

（二）2020年版《负面清单》

2020年版《负面清单》规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，按照外商投资、境外投资、外汇管理等有关规定办理。3相较2018年、2019年条款规定进行了微调。

除上述外，近期我们关注到，商务部网站公众留言板块下，2021年12月15日，就外商投资法及配套法规实施后，10号文第11条‘关联并购’是否仍需要商务部审批/许可？问题4，答复为：1.外国企业收购境内企业应符合《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》，其中与外商投资法及其实施条例不一致的内容不再施行。2.根据外商投资法及其实施条例，商务部门不再对外商投资企业设立及变更进行审批或备案，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

综上所述，从法律规定的沿革观之，商务部门的监管方式由前置审批转为备案，进而调整为信息报送，行政管理程序大大简化。但鉴于10号令及配套指引仍为有效，我们理解，采用两步走方式进行重组时，具体并购安排仍应符合10号令下相关规定，包括并购价格、支付时间等，仅涉及程序性事项等因与新《外商投资法》及其实施条例不一致而不再实际施行；否则不排除特定情况下，商务主管部门可能要求终止交易或采取转让相关股权、资产等行政措施，进而对境外上市产生不利影响。

就相关规定的有效性及主管部门的监管态度，我们也将持续关注。

文中备注：

[1]《指导目录》后续被2018年及其后发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》废止并替代。

[2]被《关于修改的决定》（2009年6月22日发布；2009年6月22日实施）修订。

[3]2021 年版《负面清单》中此条规定未发生变化。

[4]http://gzly.mofcom.gov.cn/info/detail?id=ff8080817c5f531d017dbc1a3b361cd6

本文作者：

常梦恬

律 师

龙 驰

实习律师

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