商业计划书的风险控制(商业计划书的风险控制帽子)

 

正文字数共计4708字，大约花费15分钟阅读时间。

序言

2022年，中国的能源行业是历史上最震荡的时期。国际，俄乌战争将国际油价一度持续推高。国内，2030碳达峰的目标仅仅余下不到8年，能源行业的改革，转型，升级，迭代的压力巨大。转型过程中都会伴随着阵痛。如何应对阵痛？如何从法律和规则角度预判、预防和化解阵痛？这是我辈法律人的作用和价值。我们致力于以法律专业进入能源行业，伴随能源行业发展的周期变化、兴衰和起伏。我们对能源行业提前研究，持续伴随，推动发展。

2022年德恒重庆律师事务所公众号能源行业专栏中，我们将陆续推出：获取新能源项目的八种商业模式及法律风险分析；投资并购新能源项目中的法律风险识别及防范；能源投资并购中争议解决的法律应对措施等板块。敬请持续关注。

随着2030碳达峰、2060碳中和的双碳国策启动，新能源项目风生水起。以新能源中的光伏为例，首先，在新建市场火爆。2022年2月23日，中国光伏行业协会发布《中国光伏产业发展路线图》，2021年国内光伏新增装机54.88GW，同比增加13.9%，其中，集中式光伏电站25.6GW，分布式光伏电站29.27GW。其次，在收购并购市场火爆。据北极星太阳能光伏网数据库显示，2021年可统计的光伏电站总交易规模超过9GW，交易总额287亿元以上。可见，光伏领域的新建与投资并购市场均呈现了前所未有的活力。生态兴则文明兴，2060的碳中和目标倒逼中国的能源转型，实现双碳目标，大力发展风光发电是关键，强大的碳减排需求及政策支持下，在未来很长一段时间内，我国新能源电站的新建及投资并购将持续处于热潮之中。

在平价时代，央企、国企担任社会与政治责任，成为消化存量项目与开发新增项目的主力。为促成双碳目标早日实现，国务院国资委、各级地方国资委也给各个央企、国企下达了的新能源建设的工作任务和目标。一时间，市场上新能源项目洛阳纸贵。如何迅速寻找到优质的新能源项目，是众多积极投身双碳经济建设中的央企、国企所面临的第一步问题。

本文以光伏项目为例，结合我们多年从事新能源项目新建及投资并购的实操工作经验，寻找到了八种可能获得新能源项目的商业模式，分别是：

1、自建渠道，获取项目；

2、委托渠道方获得资源，自建项目；

3、与渠道方合资成立项目公司，建设项目；

4、受让前期成果，获取项目；

5、直接受让已核准或备案项目；

6、受让已建成项目公司的股权，获取项目；

7、EPC垫资后，处置项目公司的股权获得项目；

8、处理债务人所持有的项目公司的股权获得项目。

我们逐一介绍并解析八种获取新能源项目的商业模式及相应的法律风险如下：

一、自建渠道，获取项目

投资方可按照正常的自建项目流程，从对接各地能源局，寻找项目机会开始入手。以自身队伍和力量，实施开发、建设、运营的全过程。在上述工作过程中，可能涉及到的主要的合同有：项目投资开发协议、土地出让/租赁协议、融资租赁/借款合同、EPC总承包合同、道路补偿及建设合同、并网调度协议、购售电合同、运维合同等。

自建项目的模式，各个投资方均有自己的项目开发团队，拥有丰富的操作经验。除了关注常规的合同签订及履约风险外，尤其要注重最近几年国家对生态环境重点保护的大政策背景下，投资方和政府签订的投资协议以及因此而衍生的土地出让合同因涉及环保问题无法执行，进而导致的合同履行纠纷。

我们在实践项目中遇到这样的案例：A投资方自建新能源项目，初期已取得项目核准批复文件，与当地政府部门签订了投资协议、土地出让合同，支付了全部土地价款。后因为购买的土地涉及到生态红线导致项目无法推进，投资方就土地出让金及因此产生的投入损失，与当地政府产生纠纷。

从法律上分析，我们认为，政府与投资方签订的土地出让合同，系基于特定项目所产生的合同关系，如果因此发生纠纷，在双方无法协商一致的情况下，该合同具有可诉性。其次，由于政府提供的土地往往与特定项目挂钩，在因非归责于投资方，由于政府原因导致的合同无法履行，投资方可解除合同，进而要求得到损失赔偿。这一观点，在最高人民法院于2020年7月27日发布的产权保护行政诉讼典型案例中可以体现。有兴趣的读者，可查阅古田翠屏湖爱乐置业有限公司、福建爱乐投资有限公司诉古田县人民政府行政协议及赔偿案(典型案例）。

为此，我们提醒广大投资方，在项目获取及相应工作全面展开之前，除了开发阶段重点关注的项目获得及核准之外，还建议对项目土地的背景情况、当地政府的土地规划等审批文件作充分论证，检验不同政府机关发出文件之间的一致性和闭环性。总而言之，除了经济指标、资本收益率测算之外，还需关注因政府审批、规划、环保等政策原因导致的土地不可用，项目不可建等风险因素。

二、委托渠道方获得资源，自建项目

广大央企、国企囿于人员编制限制等因素，一方面需要扩大项目储备，一方面又人手匮乏。因此，除了自己寻找项目资源以外，投资方也往往通过委托具有项目资源信息的渠道方协助寻找项目资源。渠道方通常是民营企业，在获取指标信息、沟通地方关系、降低开发成本等方面具有天然优势。渠道方得到项目信息并有效链接投资方和项目所在地的政府部门后，可根据与投资方签订的委托合同或中介合同获得报酬，可谓是投资方与渠道方实现互利共赢。

在此类商业模式下，除了常规建设中所涉及到的合同以外，较为特殊的合同涉及有：投资方与渠道方的委托协议或中介协议，此类合同的法律操作模式相对比较成熟。在实操工作中发现的部分法律风险是：第一，建议在与渠道方的合同中设置明确的时限，超时则解除合同。第二，要限制渠道方的授权范围，尤其要限制部分渠道方以受托身份超出授权范围，或者未经投资方同意以投资方名义从事越权的事务。例如，某次工作中，某投资方发现与己方合作的渠道方竟然为方便准项目所在地的工作，持委托合同及以私自刻制的某投资方XX地新能源项目部的名义，在项目所在地开展工作。尽管该渠道方并未实施违法乱纪和损害投资方利益的行为，但这种情况的发生，惊出了投资方一身冷汗。

因此，建议慎重与未经过长期检验的渠道方，建立未限定时间和授权范围的委托合同关系。同时，提醒投资方注意的是，与渠道方的费用支付标准，需要通过一定的程序化解可能存在的内部审计风险。

三、与渠道方合资成立项目公司，建设项目

接着上一种模式分析，某些渠道方的诉求并不限于获得委托的中介费用，而是希望在项目建设中，深度参与项目的开发建设中，或者以其他的方式获得更大收益。因此，有渠道方提出了参股建设项目公司的商业模式。但是，渠道方通常资金实力有限，融资实力弱，在新能源项目建设过程中，难以长期持续有效地支撑资金链条，便有渠道方提出了前期设立项目公司，在项目核准后、投资方主要建设资金投入之前通过股权转让退出。在有大型央企国企进入的情况下，当地政府并不反对以项目公司的名义开展建设工作。这种商业模式，又称预收购。

需要解决的问题有：如果渠道方转让股权退出，其希望得到的收益如何体现？第一，如果收购方为国企背景，任何收购均需要通过审计评估等定价程序。如果项目未建成，难以形成溢价，渠道方不乐于干没有收益的事情。第二，如果渠道方在建成后转让股权退出，一来时间跨度较长，二来渠道方缺乏足够的资金实力，三来渠道商更不愿意等到项目建成再经过收购环节获取收益。因此，此种模式下，需要寻找到满足各方利益诉求的平衡点，除此之外，还需要符合法律规定，甚至需要符合各个不同投资方的内部风控制度。

长期边际成本曲线比短期边际成本曲线要平坦。长期边际成本相交于长期平均成本的最低点。机会成本是一种观念上的成本或损失。

现实中，有项目已经按如下操作模式走通，简介如下：投资方与渠道商按照2：8的股权比例建立项目公司，项目公司获得核准前，完成项目公司的EPC等主要工作的预先招标采购程序，在项目公司获得核准后，渠道商再零对价转让股权给投资方，实现股权退出，而渠道商通过业务合作得到商业机会。

在该种模式下，我们通常提醒投资方关注三个问题：

1、严格控制项目公司在获得项目核准之前的法律风险。

鉴于项目公司在项目获得核准之前，投资方并不控股，除部分已经商定的事项外，原则上由渠道商对公司实施管理。投资方对于控制哪些事项，就需要重点关注。我们总结了如下内容：

（1）首先，项目公司认缴不实缴。约定项目前期工作的成本和费用均由渠道商承担（通常情况下，渠道商也乐于承担）。

（2）其次，严控项目公司的管理，核心是：

①严控印章，至少做到双方共管印章，所有用印手续必须经过管控。

②公司法定代表人由投资方提供的人选担任。

③项目公司严禁开展融资、担保、借贷等活动，禁止项目公司股东实施股权质押等担保措施。

④项目公司不开户，不开展除项目核准申报之外的任何经营活动。当项目公司满足适当条件后（如，与当地政府签订了投资合作协议等），可开展经投资方认可的部分工作，如工程建设的预先招标等。但在过程中，要明确招标结果应当符合投资方内部的经济指标要求、满足投资方的资本回报测算标准。

⑤项目公司不招人(登记的法定代表人由执行董事担任，执行董事和经理由投资方指派的一人担任，同时建议监事也由投资方指派人员担任）。

上述限制条件，在项目公司获得项目核准，渠道商转让股权退出后失效。

2、预先设定好合作条件无法成就时的退出机制。

即使对项目公司实施严格管控，但因项目的推进具有不确定性，加上投资方分子公司数量、企业层级限制等内控要求，项目公司在设立之初就要建立好退出机制。投资方的退出方式有两种，一是渠道方收购投资方的股权，二是直接注销项目公司。若投资方为国有企业，以股权转让的方式实现退出，会涉及国有资产转让程序事项，因此在实践中通常以直接注销企业的方式退出。

建议建立如下风控措施：

首先，在签订合作协议中，明确约定项目公司的存续条件与时限，如果合同期限届满，项目公司尚未得到项目核准，项目公司予以注销，除非投资方和渠道商协商一致延长存续时限；其次，各方应确保项目公司注销的法律文件齐备，包括但不限于：股东会决议、申请注销的申请文件等，注销文件可由双方共管。

若项目公司按照上述意见严把风控措施，该注销基本不会产生大额成本费用，也不会导致项目公司或投资方的经济损失。

3、很多投资方都在关心：该模式是否会触发倒卖路条的监管机制的问题。

首先，结合我们此前的草拟的《以光伏项目为例——对财政补贴和倒卖路条的政策理解与适用》等系列文章，我们专门分析了倒卖路条的问题。我们认为，财政补贴政策先行并引发了投机者仅致力于拿到项目批文，进而直接倒卖批文获利，影响新能源项目实体建设的异象，才引发监管政策陆续出台，监管政策实质是为财政政策服务的，而随着平价上网时代的到来，不符合当下时宜的监管政策必然且已经悄然在随之而改变。国家能源局于2021年11月24日发布的《光伏电站开发建设管理办法（征求意见稿）》删除了原办法中的项目单位不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项，包括项目投资主体、项目场址、建设规模等主要边界条件。国家能源局综合司于2022年1月6日公开发布拟废止477号文，这似乎表明系列路条监管政策终将退出舞台。尽管目前国家暂未明确发文废止倒卖路条的监管，但我们暂未通过现有公开渠道发现仅因为倒卖路条被行政处罚或者刑事处罚的报道，同时从政策综合连贯分析，我们认为，作为实际建设项目，以项目收益为盈利目的的投资方，未来倒卖路条风险大体可控。

其次，退一步讲，推动新能源项目建设，不仅是投资方，而且也是当地政府的重要工作任务。政府以推动经济发展，推动新能源建成并网发电为出发点，确无仅因为目标公司的股东变更而对目标公司扣上倒卖路条的帽子实施处罚。而处罚的措施中¹，禁止该项目申请国家可再生能源补贴已失去实际意义，将项目从年度建设规模中取消有损当地经济，禁止相关投资主体在一定期限内参与后续光伏电站项目的配置实际上也阻断了具有实力的投资企业带动当地产业发展的机会。从道理上看，对并未造成实际损失的项目投资方，施加如此损人不利己的处罚措施确实无必要。

基于上述分析，尽管国家尚未明文规定不再追究倒卖路条的行政责任，但我们倾向性认为，在真实投资项目，以项目建成后的经营收益为盈利途径，而并非以短期转让项目机会为目的的投资方，因涉嫌倒卖路条遭受处罚的几率较低。同时，也可以考虑辅以夹层投资等方式，降低可能产生的法律风险。

本期我们先分析了八大商业模式中的前三个，并且相应分析了该种模式下的主要合同关系及法律风险。后续，我们将继续针对后面的五个商业模式进行分析。当然，需要强调和说明的是，每个模式都存在个性化设计，也有相应的法律风险，因此设置相应的风控措施必不可少，不能简单套用一般场景的项目投资模式。我们在从法律专业融入能源行业的执业过程中，也看到诸多投资者因对行业不够熟悉，对专业不够精深或对政策形势不够警惕而引发的各种法律风险。前事不忘，后事之师。我们将持续向读者分析分享。供广大投资者参考和借鉴。共同致力于中国能源的转型升级，3060双碳国策的早日实现！

文中注释

¹《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）规定：对于在投产前擅自变更投资主体等主要建设内容的，有关部门应当将项目从年度建设规模中取消，禁止该项目申请国家可再生能源补贴，并禁止相关投资主体在一定期限内参与后续光伏电站项目的配置。

以孙陈杨团队杨蕤律师为主要负责人的德恒电力法律服务中心深耕电力行业近二十年，常年为国家电网以及国家电投、三峡集团、华能集团、华电集团等大型发电企业提供法律服务，具有丰富的电力行业法律服务经验，能为各电力行业企业提供新建项目开发、投资、融资、管理、退出和并购项目前期风险评估、项目法律尽职调查、并购模式设计、风险应对方案制定、投后评估、投后争议解决全流程法律服务。

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